1. درآمد: پس از گذشت چهار ماه از برگزاری انتخابات شوراهای اسلامی شهر و روستا و تأیید نهایی آن توسط مراجع قانونی، ظاهرا کشمکش همچنان بر سر تشخیص صلاحیت نامزدها و فهرست نهایی اعضا ادامه دارد. در تصمیمی نادر، قاضی شعبه 45 دیوان عدالت اداری در دادنامه‌ای به تاریخ 13/6/1396 با صدور دستور موقت از ادامه فعالیت آقای «سپنتا نیکنام»، عضو زرتشتی شورای اسلامی شهر یزد، جلوگیری کرده است. مستند این دستور نظریه فقهای شورای نگهبان مبنی بر خلاف‌شرع‌بودن عضویت افراد غیرمسلمان در شورای اسلامی شهرهای دارای اکثریت مسلمان است. شاکی پرونده یکی از نامزدهای شورای اسلامی شهر یزد است.
2. نظریه فقهای شورای نگهبان: «روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران» به‌عنوان مرجع رسمی انتشار قوانین و مقررات کشور، در آخرین روز فروردین امسال متنی را با عنوان «نظریه فقهای شورای نگهبان راجع به تبصره یک ماده 26 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375» منتشر کرد. در متن از این نظریه آمده است: «با عنایت به اطلاعات واصله از برخی مناطق کشور که اکثریت مردم آنها مسلمان و پیرو مذهب رسمی کشور هستند و افراد غیرمسلمان در این مناطق خود را داوطلب عضویت در شوراهای اسلامی شهر و روستا نموده‌اند و با توجه به اینکه تصمیمات این شوراها درخصوص مسلمین بدون لزوم رسیدگی به آن در شورای نگهبان لازم‌الاتباع خواهد بود، تبصره یک ماده ۲۶ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵ نسبت به چنین مناطقی با نص فرمایشات بنیان‌گذار جمهوری اسلامی ایران حضرت امام خمینی علیه‌الرحمه در تاریخ 12/7/1358 مذکور در صحیفه نور (جلد شش، چاپ ۱۳۷۱، صفحه ۳۱) مغایر است و لذا خلاف موازین شرع شناخته شد» و تبصره یک ماده 26 قانون انتخابات شوراها می‌گوید: «اقلیت‌های دینی شناخته‌شده در قانون اساسی به جای اسلام باید به اصول دین خود اعتقاد و التزام عملی داشته باشند». در نتیجه شورای نگهبان با وجود صراحت قانون بر امکان عضویت پیروان دیگر ادیان به رسمیت شناخته‌شده در قانون اساسی، تنها مسلمانان را شایسته ورود به شورای اسلامی شهر و روستا (در مناطق دارای اکثریت مسلمان) می‌داند.
3. دیدگاه بنیان‌گذار جمهوری اسلامی در سخنرانی مهرماه سال 1358: خوشبختانه به دلیل تدوین تمامی بیانات بنیان‌گذار جمهوری اسلامی در کتاب «صحیفه نور»، امکان دسترسی به متن کامل این سخنان وجود دارد. در روز دوازدهم مهرماه 1358 امام خمینی در دیدار با نمایندگان مجلس خبرگان در شهر قم، درخصوص ویژگی‌های اعضای شورای شهر بیان داشته‌اند: «...افراد باید اولا مسلمان باشند؛ و ثانیا معتقد به نهضت باشند؛ امین باشند در کارهایشان؛ ایمان حقیقی داشته باشند؛ متعهد باشند نسبت به احکام اسلام؛ سوابق خلاف و سوء نداشته باشند. از روحانیان هم باید تعیین بشود. از اهل بازار هم باید باشد. از آن صنف‌های دیگر هم باید باشد. لکن، همه باید در این معنا شرکت داشته باشند که مُسْلِم [باشند] و البته آنهایی که غیرمسلم هستند برای خودشان شوراهایی ممکن است تعیین کنند، لکن مسلم و متعهد به اسلام متعهد به این نهضت؛ معتقد به این نهضت؛ مخالف با طاغوت، انحراف چپ و راستی نداشته باشد. نه به طرف آن گروه سرمایه‏داری برود؛ نه به طرف چپ باشد، مستقیم، اسلامی، دلسوز برای این ملت. اگر مسلمان باشد و متعهد باشد، آن برای ملت دلسوز است؛ خیانتکار نیست؛ با امانت کارش را انجام می‌دهد؛ هر کاری بخواهد برای آن شهر خودش انجام بدهد، به مصلحت افراد آن شهر، به مصلحت خود آن شهر، به مصلحت اسلام عمل می‌کند...». نظر به اینکه قانون اساسی جمهوری اسلامی در همه‌پرسی 12 آذرماه 1358 (دو ماه پس از تاریخ سخنرانی مورد استناد) به تصویب ملت و تأیید امام خمینی رسیده و نیز در اصل 64 قانون اساسی به صراحت بیان شده است: «... زرتشتیان و کلیمیان هر کدام یک نماینده و مسیحیان آشوری و کلدانی مجموعا یک نماینده و مسیحیان ارمنی جنوب و شمال هر کدام یک نماینده انتخاب می‌کنند...» و همچنین در اصل 66 (مربوط به سوگند نمایندگی) آمده است: «... نمایندگان اقلیت‌های دینی این سوگند را با ذکر کتاب آسمانی خود یاد خواهند کرد». با درنظرداشتن تأکید امام به فقه پویا، بعید به نظر می‌رسد سخنان مورد استناد فقهای شورای نگهبان نظر نهایی بنیان‌گذار جمهوری اسلامی درباره حق انتخاب‌شدن اقلیت‌های دینی باشد، مخصوصا که نقش و جایگاه مجلس بسیار بااهمیت‌تر از شورای شهر بوده و در رأس امور است. در علم اصول استنباط نیز در صورت تغایر دو دیدگاه یک مجتهد، نظر دوم ملاک اعتبار و عمل است. مخالفت با حق رأی زنان در سال 1341 و دعوت از زنان به حضور در صحنه در سال‌های 1357، نمونه دیگری از اجتهاد پویا و رعایت مقتضیات زمان و مکان در دیدگاه‌های فقهی امام خمینی است.
4. صلاحیت شورای نگهبان در اظهارنظر نسبت به قوانین گذشته: اصلی‌ترین وظیفه شورای نگهبان در کنار تفسیر قانون اساسی و نظارت بر انتخابات، نظارت بر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با شرع و قانون اساسی است. با وجود اینکه اصل چهارم قانون اساسی این نظارت را بر کلیه قوانین و مقررات و نیز عموم و اطلاق قانون اساسی جاری می‌داند؛ اما جزئیات و چگونگی اعمال این اصل در اصول نودویکم تا نودونهم قانون اساسی به تفصیل آمده است. صدر اصل 94 بیان می‌دارد: «کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود...»؛ بنابراین صلاحیت نظارت شرعی و قانونی شورای نگهبان به مصوبات مجلس شورای اسلامی محدود است و شامل قوانین گذشته نمی‌شود. این موضوع در اوایل تشکیل شورای نگهبان و ابهام در امکان غیرشرعی اعلام‌کردن قوانین و مقررات دوره پیش از انقلاب مطرح شد که در نهایت با مخالفت حقوق‌دانان و برخی مقامات مورد پذیرش عملی قضات و دادگاه‌ها واقع نشد. طرفه اینکه قانون شوراها در سال 1375 به تأیید شورای نگهبان رسیده و بنا بر اعلام فقهای این نهاد (که اکنون نیز تعدادی از آنها در همان مسند هستند) مغایرتی با شرع در آن دیده نشده است. ناگفته نماند شورای نگهبان در ماده 19 آیین‌نامه داخلی خود (مصوب 22/4/1379) اعلام مغایرت قوانین و مقررات با شرع را خارج از قیود اصل 94 قانون اساسی دانسته است؛ با‌این‌حال به دلیل جایگاه بالاتر قانون اساسی در سلسله‌مراتب قوانین، در صورت تعارض قانون اساسی و ماده‌ای از آیین‌نامه داخلی؛ قانون اساسی ملاک عمل خواهد بود.
5. صلاحیت دیوان عدالت اداری: یکی از نهادهای قضائی منبعث از قانون اساسی، «دیوان عدالت اداری» است که به منظور رسیدگی به شکایات مردم از مأمورین، واحدها و آیین‌نامه‌های دولتی تأسیس شده است. قانون اساسی حدود اختیارات و نحوه عمل دیوان را بر عهده قانون مصوب مجلس قرار داده که آخرین متن در این زمینه «قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری» مصوب سال 1392 است. هر چند در ماده 10 این قانون، دیوان صالح به رسیدگی نسبت به اقدامات مأمورین و واحدهای دولتی است، اما ملاک تشخیص صحیح یا ناصحیح‌بودن این اَعمال صرفا قانون (در این جا قانون شوراها) بوده و درباره انتخابات شورای شهر یزد به هیچ‌وجه قانون نقض نشده، هرچند شورای نگهبان آن قانون را غیرشرعی اعلام کرده باشد.
6. لزوم یا امکان تأیید صلاحیت مجدد عضو کنونی شورا: خبرگزاری «ایسنا» در روز پنجشنبه از قول «علی افخمی»، دبیر هیئت نظارت بر انتخابات شورای اسلامی شهر و روستا در استان یزد، نوشت: «با توجه به حکم دیوان عدالت اداری مبنی بر توقف فعالیت سپنتا نیکنام، عضو زرتشتی شورای شهر یزد، کمیته سه‌نفره حقوقی هیئت نظارت بر انتخابات شورای اسلامی شهر و روستا در استان یزد تشکیل جلسه داد و ضمن تأیید صلاحیت مجدد آقای نیکنام اعلام کرد که روند کاندیداتوری، تأیید صلاحیت و انتخاب ایشان قانونی بوده و با توجه به تأیید هیئت اجرائی و نظارت مشکل قانونی نداشته است». جدای از اینکه امکان تشکیل هیئت نظارت بر انتخابات پس از تأیید نهایی نتایج و شروع به کار شورا شدیدا محل تردید است؛ اساسا موضوع اختلاف با توجه به تصمیم قضائی دیوان عدالت اداری از چارچوب صلاحیتی نهادهای اجرائی و نظارتی پیش‌بینی شده در ایام انتخابات خارج است و این تأیید دوباره صلاحیت، گرهی از کار نخواهد گشود.
7. جمع‌بندی: به نظر می‌رسد با توجه به اصول قانون اساسی: اولا، شورای نگهبان صلاحیت بازنگری اظهارات سابق خود درباره مغایرت یا عدم مغایرت قوانین با شرع را پس از تأیید مصوبه مجلس ندارد و این امر خلاف نص اصل نود و چهارم قانون اساسی است؛ ثانیا، دیوان عدالت اداری نمی‌تواند تصمیم موافق قانون مأمور یا واحد دولتی را صرفا با استناد به تفسیر جدید شورای نگهبان از شرع و تغییر عقیده نسبت به قانون تأیید شده، ابطال کند؛ ثالثا، از منظر عملی شورای شهر یزد 11 عضو دارد که آقای نیکنام تنها عضو غیرمسلمان به‌شمار می‌رود، در نتیجه امکان تحمیل نظر او بر دیگر اعضا و تصویب مقررات خلاف موازین شرع اسلام، اساسا وجود نخواهد داشت. ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری بیان می‌کند: «شعبه دیوان موظف است در صورت صدور دستور موقت، نسبت به اصل دعوی خارج از نوبت رسیدگی و رأی مقتضی صادر نماید». امید است قاضی شعبه 45 دیوان عدالت اداری در اسرع وقت پس از رسیدگی به پرونده اصلی و رد دادخواست طرح شده و در نهایت لغو دستور موقت صادره، مانع تضییع حقوق شهروندی عضو قانونی شورای شهر یزد و ایجاد بدعت ناصواب ورود مراجع قضائی به نتایج نهایی انتخابات شود.