بخش اول

چکیده

  مبنای تشکیل جمهوری اسلامی، حاکمیت شرع بر تمامی شؤون کشور از جمله تقنین بود. به این منظور، قانون اساسی، سازوکارهایی را اندیشیده است که مهمترین آنها تشکیل شورای نگهبان است. در این میان، برخی امور؛ همچون مبنای نظارت بر قوانین و چگونگی آن، مرجع این امر و مسائلی چند در این خصوص وجود دارد که برخی از آنها صریحاً در قانون اساسی پیش بینی شده (مانند مرجع تشخیص و نحوه نظارت بر مصوبات مجلس)، ولی جای بعضی از این مسائل در قوانین اساسی و عادی، خالی است (مانند نحوه نظارت بر مصوبات سایر مراجع، به جز مجلس). این مقاله به بررسی و تحلیل حقوقی مسائل مختلفی که حول نظارت شرعی بر قوانین و مقررات، قابل طرح بوده، می پردازد.

واژگان کلیدی

نظارت شرعی، فقهای شورای نگهبان، مصوبات مجلس شورای اسلامی، مصوبات دولتی

مقدمه

علت اساسی تحقق انقلاب اسلامی ایران، حاکمیت موازین و احکام شرع مقدس اسلام بر تمام شؤون کشور بود. یکی از مهمترین شؤون حکومت های امروزین، قانون گذاری و تعیین حقوق و تکالیف افراد جامعه و نهادهای حکومتی است. همچنین یکی از ملزومات تحقق حکومت اسلامی، عدم مغایرت قوانین و مقررات موضوعه با شرع است.

بر اساس اصل سلسله مراتب قوانین و هنجارها، نباید محتوای قواعد فروتر مغایر با محتوای قواعد فراتر باشد (قاضی شریعت پناهی، 1383، ص111). در نظام های حقوقی معاصر، با پذیرش اصل فوق و با هدف تضمین عدم مغایرت هنجارهای مادون با قواعد برتر، مراجعی نظارتی در نظر گرفته شده است. نظام جمهوری اسلامی ایران نیز از این قاعده مستثنی نبوده و برای تضمین عدم تجاوز مراجع وضع قاعده از حدود صلاحیت خود، مراجع نظارتی را معین نموده است. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نهاد شورای نگهبان، جهت حفاظت از شرع و قانون اساسی، پیش بینی شده است. ولی صرفاً به بررسی مصوبات مجلس و اساسنامه ها توسط این شورا در قانون اساسی اشاره شده و نحوه نظارت بر مصوبات سایر نهادها مشخص نشده است.

مبنای نظارت شرعی نیز از مسائلی است که باید مورد بررسی قرار گیرد.

در این نوشتار، پس از ذکر پیشینه نظارت شرعی بر قوانین، با کاوشی درباره مرجع و مبنای نظارت شرعی، به بررسی نظارت شرعی بر قانون اساسی، قوانین عادی، مصوبات دولت و مصوبات سایر مراجع پرداخته می شود.

1. پیشینه

در قانون اساسی مشروطه و متمم آن در رابطه با سلسله مراتب حاکم بر قوانین و مقررات، تعیین تکلیف نشده بود و صرفاً به موجب اصل دوم متمم این قانون، مجلس شورای ملی، حق وضع قوانین مغایر با شرع را نداشت و تشخیص قوانین مغایر با شرع، بر عهده تعدادی از فقها نهاده شده بود. در نظام مشروطه، علی رغم سکوت قانون اساسی، اغلب حقوقدانان، قائل به برتری قانون اساسی بر قوانین عادی بودند[1] (ابوالحمد، 1360، ص21).

بر خلاف قانون اساسی مشروطه، در قانون اساسی جمهوری اسلامی، موضوع سلسله مراتب قوانین، مورد توجه قانون گذار اساسی قرار گرفته است. به موجب اصل چهارم قانون اساسی، در نظام حقوقی جمهوری اسلامی، شرع مقدس اسلام در رأس سلسله مراتب هنجارها قرار می گیرد و موازین شرعی بر تمامی قوانین و مقررات کشور و خود قانون اساسی حاکم است.[2] قانون گذار اساسی، مرجع نظارت بر عدم مغایرت قوانین و مقررات با شرع را، فقهای شورای نگهبان قرار داده است.

بر اساس قانون اساسی، در صورت بروز تعارض قانون اساسی با موازین شرع، قوانین عادی با احکام اسلام و قانون اساسی و همچنین مقررات با قوانین و موازین شرع، این مقررات مادون بوده و فاقد اعتبارند.

2. مرجع تشخیص مغایرت با شرع

همانگونه که بیان شد، سابقه نظارت شرعی بر مصوبات مجلس شورای اسلامی، به قانون اساسی مشروطه بازمی­گردد. بر اساس اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه ایران، مسؤولیت نظارت بر شرعی بودن مصوبات مجلس شورای ملی، بر عهده تعدادی از فقها بوده است. اصل دوم قانون اساسی مشروطه، مقرر می داشت که تشخیص مخالفت قوانین موضوعه با قواعد اسلامیه، بر عهده هیأتی از مجتهدین و فقها است که از مقتضیات زمان نیز آگاهی دارند. بر اساس این اصل، هیأت مذکور، حق داشت هر یک از مواد قانونی را که با قواعد مقدسه اسلام مخالفت داشت، رد نمایند که تبدیل به قانون نشود. رأی این هیأت نیز لازم الاتباع بود. این اصل، تنها در دوره دوم مجلس شورای ملی، به صورت ناقص، اجرایی شد[3] و در دوره های بعد نیز متروک ماند (حاجی پور، 1383، ص137-109 و صورت مشروح مذاکرات ...، 1364، ص948).

پس از انقلاب و در هنگام تدوین قانون اساسی، دغدغه غالب نمایندگان مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، تأسیس نهادی برای پاسداری از احکام شریعت بود؛ به نحوی که مواجه با سرنوشت اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه نشود(همان، ص357-345). همین امر نیز موجب شد، علاوه بر تصویب اصل چهارم، در اصول متعددی لزوم عدم مغایرت امور در نظام جمهوری اسلامی با شرع، مورد تصریح و تأکید قرار گیرد.[4]

در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، هنگام بررسی اصل چهارم، در رابطه با اینکه صلاحیت نظارت بر عدم مغایرت قوانین و مقررات با شرع، به چه مرجعی سپرده شود، نظریات مختلفی بیان گردید و از سوی نمایندگان، مراجع زیر برای تصدی این مهم پیشنهاد شدند:

1. فقهای عادل یا جامع الشرائط؛

2. ولی فقیه؛

3. فقیه اعلم؛

4. شورای رهبری؛

5. فقهایی که در اصول بعد معین خواهند شد؛

6. شورای نگهبان؛

7. فقهای شورای نگهبان (ورعی، 1385، ص190).

پس از مباحثی که در رابطه با هر یک از پیشنهادهای فوق صورت گرفت، نمایندگان با تفویض این صلاحیت به فقهای شورای نگهبان، موافقت کردند (صورت مشروح مذاکرات ...، 1364، ص357). بررسی مشروح مذاکرات پیرامون این اصل از قانون اساسی، بیانگر این امر است که نهاد فقهای شورای نگهبان مذکور در اصل چهارم، غیر از نهاد شورای نگهبان است (همان، ص357-345). به نظر می­رسد که هدف از تعیین فقهای شورای نگهبان، پرهیز از ایجاد مراجع متعدد برای تضمین اسلامی بودن قوانین و مقررات بوده است و نمی توان به استناد اصول نودویک الی نودوهفت قانون اساسی، وظیفه فقهای شورای نگهبان را منحصر به تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس با شرع دانست، بلکه به استناد اصل چهارم قانون اساسی، دایره صلاحیت فقهای شورای نگهبان، وسیع تر از نظارت بر مصوبات مجلس شورای اسلامی است (همان، ص1009؛ عمید زنجانی و موسی زاده، ص121) و فقهای شورای نگهبان، نظارت بر مصوبات سایر مراجع؛ از جمله هیأت وزیران و شوراها و هر مرجع تصمیم گیر دیگری را طبق اصل چهارم قانون اساسی بر عهده دارند.

3. مبنا و معیار تشخیص

بر اساس اصل چهارم قانون اساسی، به مجلس شورای اسلامی یا هیچ نهاد تصمیم‏گیرنده دیگری اجازه داده نشده است که بر خلاف احکام شرعی، قاعده حقوقی وضع کنند. احکام شرعی، دو قسمند: احکام اولیه و احکام ثانویه.

 احکام اولیه، احکامی هستند که صرف نظر از عوارض و حالات ثانوی که بر موضوعات مختلف عارض می شود، به آن موضوعات معین، تعلق گرفته اند؛ مانند وجوب نماز، روزه، حج و ... (مکارم شیرازی، 1385، ج1، ص231).

احکام ثانویه، احکامی هستند که به جهت عروض برخی حالات خاص، بر موضوعات وضع می شوند؛ مانند موارد عسر و حرج و ضرر و... . در این موارد، احکام ثانویه، احکام اولیه را تحت تأثیر قرار می دهند و به حکم دیگری مبدل می سازند (همان).

از حکم حاکم اسلامی نیز که در راستای تمشیت امور حکومت صادر می شود، به احکام حکومتی تعبیر می گردد (عمید زنجانی،  1384، ج7، ص393-391). این نوع از احکام نیز احکام شرعی هستند؛ چراکه حکم حکومتی، حکمی است که ولی فقیه بر مبنای ضوابط پیش بینی شده طبق مصالح عمومی برای حفظ سلامت جامعه،  تنظیم امور آن، برقراری روابط صحیح بین سازمان های دولتی و غیر دولتی با مردم و سازمان ها با یکدیگر در مورد مسائلی فرهنگی، تعلیماتی و غیر آن، مقرر داشته است (گرجی،  1369، ج2، ص287). به عبارت دیگر، حاکم جامعه اسلامی  حق دارد برای برقراری و حفظ نظم عمومی  و بنا بر مصالح و مفاسدی که تشخیص می دهد، اقدام به وضع مقررات یا صدور فرمان هایی کند که با احکام الهی شناخته شده، متفاوت است (اسماعیلی، 1382، ص163) و به بیان سوم، هر حکمی که اجرایی شدن و فعلیت یافتن آن منوط به دستور حاکم باشد، از قبیل حکم به مجرمیت و اجرای حدود و تعزیرات، فرامین صادره جهت جنگ و صلح و... حکم حکومتی نامیده می شود (مهدوی، 1383، ص131). در مجموع، می توان گفت که هر حکمی که حاکم اسلامی برای اداره جامعه اسلامی در نظر بگیرد و امر نماید، حکم حکومتی خواهد بود.

در حکم حکومتی، ممکن است احکام مختلفی صادر گردد که می تواند از مصادیق احکام اولیه و یا از مصادیق حکم ثانویه باشد. گاه موضوعی دارای حکم خاصی بوده و با حکم حکومتی، واجب یا حرام می گردد. باید دقت نمود که اصل اختیار حاکم شرع در صادرکردن احکام حکومتی، از احکام اولیه اسلام است، ولی احکامی که این چنین و با اختیار او صادر می شود، از جهتی ثانوی است. به همین معنا که در اثر عروض عنوان خاصی ثابت می شود و البته این احکام، از جهتی نیز حکم اولیه به شمار می آیند؛ چون اختصاص به حالت اضطرار ندارند (مصباح یزدی، 1382، ص160). پس هم حکومت و هم سایر احکام فرعیه الهیه، همه، احکام شرعی هستند که البته حکومت نسبت به سایر احکام فرعیه تقدم دارد(مهدوی، 1383، ص158) و اصولاً احکام حکومتی بر سایر احکام تقدم دارد و وقتی تصادمی بین احکام حکومتی و سایر احکام پیش آید، احکام حکومتی اجرا خواهد شد (ر.ک: همان، ص161-159 ؛ مصباح یزدی، 1381، ص246؛ امام خمینی، 1378، ج 20، ص451).

با توجه به نکات فوق، لزوم توجه شورای نگهبان به احکام حکومتی، آشکارتر می شود و لذا به نظر می رسد که شورای نگهبان، مکلف به رد مصوباتی است که مغایر با احکام حکومتی می باشد.

البته شورای نگهبان، وظیفه خود را صرفاً تشخیص مغایرت مصوبات مجلس با احکام اولیه شرع  دانسته و بر این امر اصرار داشته است که همین موضوع نیز باعث ایجاد مجمع تشخیص مصلحت نظام شد (مهرپور، 1387، ص77-45).

شورای نگهبان در نظریات خود بر این نکته تأکید نموده است که نباید مصوبات مجمع، مغایر با شرع باشد[5] حال سؤالی که پیش ­می­آید، این است که اگر شورای نگهبان این موازین شرعی را مورد توجه قرار می داد، آیا دلیلی برای تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام وجود داشت؟ به نظر می­رسد، اگر شورای نگهبان در اعمال صلاحیت خود احکام ثانویه و احکام حکومتی را در نظر می­گرفت، نیازی به تشکیل مجمع نبود.

سؤال دیگری که در این رابطه مطرح می­شود، این است که آیا مبنای اظهار نظر فقهای شورای نگهبان، نظر فقهی فقهای شورای نگهبان است یا اینکه فقهای شورای نگهبان در این رابطه صرفاً کارشناس محسوب می شوند؟

به موجب اصل نودویکم قانون اساسی، فقهای شورای نگهبان باید عادل، آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز باشند. با توجه به این اوصاف، برای فقهای شورای نگهبان، به نظر می رسد مبنای تشخیص فقهای شورای نگهبان باید نظر فتوایی خودشان باشد (صورت مشروح مذاکرات...، 1364، ص963؛ عمید زنجانی و موسی زاده، 1389، ص355)؛ چراکه اگر مقصود قانون گذار اساسی از تشکیل شورای نگهبان، صرف اظهار نظر کارشناسی بود، نیازی به حضور شش فقیه در شورای نگهبان نبود و می شد این امر را به غیر فقها سپرد. خود شورای نگهبان نیز در مقام تفسیر قانون اساسی، مبنای نظریات فقهای شورا را نظر فتوایی ایشان دانسته است.[6] البته از آنجا که شش فقیه در شورای نگهبان، حضور دارند و نظر اکثریت آنها ملاک عمل خواهد بود، لاجرم در عمل، نظری غالب خواهد بود که شاذّ نبوده و به نظر مشهور نزدیک باشد.

البته اینکه آیا قانون اساسی راه صحیحی را پیش بینی نموده است، یا امکان پیش بینی شیوه ای بهتر جهت تضمین عدم مغایرت قوانین و مقررات با شرع وجود دارد یا خیر، بحثی دیگر است و باید جوانب آن سنجیده شود. برخی معتقدند حال که هدف، عدم مغایرت قوانین با «احکام شرع» است، باید گفت که احکام شرع صرفاً شامل احکام غیر اختلافی و یا ثابت است. قانون، نباید مغایر با احکام اولیه وضع شود. ولی در مواردی که حکم اولیه و حرام و واجب قطعی وجود ندارد، نمایندگان مردم می توانند به هر فتوایی که از فقها صادر شده و آن را به حال جامعه مفیدتر می دانند، رجوع کرده و آن را به قانون تبدیل نمایند (کدیور، 1382، ص10). این نظریه، بر این مبنا استوار است که اولاً: ولیّ فقیه، حق تقنین را کاملاً به مجلس تفویض کرده است و ثانیاً: احکام به دو قسم ثابت و متغیر تقسیم می شوند که احکام ثابت، توسط خود شارع تشریع شده و احکام متغیر با توجه به شرایط زمان و مکان، توسط حاکم، تشریع می گردد و نمی توان احکام متغیر را  حکم شرع تلقی کرد و لذا کافی است قانون با یکی از فتاوا، سازگار باشد تا نتوان آن را مغایر با شرع دانست و اگر مجلس فتوای یک فقیه را به عنوان مستند به شورای نگهبان ارائه کند، شورا نمی تواند مصوبه مجلس را به استناد مغایرت با شرع، رد کند(همان).

در مورد نظریه فوق، می توان گفت که باید دید آیا می توان در جمهوری اسلامی،  حق تقنین را کاملاً مفوض به مجلس دانست و آیا مجلس هر چه را به مصلحت دید، می تواند به تصویب برساند و یا اینکه این امر منوط به شرایطی شده است؟ دیگر اینکه محدودکردن شرع به احکام منصوص، موجه نیست؛ چرا که وضع احکام متغیر نیز دارای ضوابطی است که این احکام بر همان مبنا وضع می شوند و لذا لازم الاجرا می باشند. رعایت همان ضوابط است که توسط شورای نگهبان و امثال آن کنترل می شود و دیگر آنکه تطابق مصوبه مجلس با فتوای یکی از مجتهدان ـ هرکدام که مجلس صلاح دید ـ با مبنای مشروعیت نظام که از ولی فقیه است، همخوانی ندارد. البته در صورتی که ولی فقیه در موردی فتوای خاصی نداشته باشد، ملاک، نظر فقهایی است که این امر به آنها محول شده است؛ یعنی فقهای شورای نگهبان.

ضروری است به این نکته توجه داشته باشیم که در مواردی که مقام رهبری در رابطه با موضوعی حکمی صادر می نمایند، با توجه به اینکه رهبر، بالاترین مقام رسمی مذهبی و سیاسی کشور است و بر تمام قوا ولایت دارد و نهادهای دیگر مشروعیت خود را از وی می گیرند، تبعیت از حکم ایشان بر تمامی نهادهای کشور و از جمله آنها شورای نگهبان الزامی است و شورا نمی تواند مصوبات مغایر با احکام رهبری را تأیید نماید (مهرپور، 1372، ص64). همچنین در مواردی که ولی فقیه در مورد موضوعی حکم حکومتی ـ و نه فتوا ـ صادر کند، شورا باید از آن حکم تبعیت نماید؛ هر چند بر خلاف نظر فتوایی خود آنها باشد؛ چرا که حکم حکومتی، مقدم بر فتوا است. نمونه این امر را می توان در مورد ارث زن از زمین (مصوب6/11/87)، دیه اهل ذمه (مصوب10/6/82) و قسامه (مصوب23/10/80) مشاهده نمود که البته در مورد آنها عملکرد شورای نگهبان، متفاوت بوده است. برخی را تأیید کرده؛ مثل (ماده248 قانون مجازات اسلامی در مورد تعدد قسامه) و در مورد برخی سکوت کرده است؛ مانند (ماده946 قانون مدنی در مورد ارث زن) و برخی را مغایر شرع شناخته و نهایتاً توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تأیید شده است؛ همانند (تبصره ماده297 قانون مجازات اسلامی در مورد دیه اقلیت های دینی به رسمیت شناخته شده در قانون اساسی).

مسأله دیگری که توجه به آن ضروری است، این است که اصول چهارم و نودوچهارم قانون اساسی، بر انطباق مصوبات مجلس شورای اسلامی با شرع تأکید دارند و حال آنکه اصول هفتادودوم و نودوششم، صرف عدم مغایرت مصوبات مجلس را با شرع کافی می دانند. حال سؤالی که در این رابطه مطرح می گردد، این است که آیا مصوبات مجلس شورای اسلامی باید منطبق بر موازین شرعی باشند یا اینکه صرف عدم مغایرت این مصوبات با موازین شرعی کافی است؟

گفته شده است که عدم مغایرت، مربوط به مواردی است که در آن رابطه حکم خاص شرعی وجود دارد؛ در حالی که در رابطه با مطابقت، مطابقت با اصول کلی؛ مثل عدالت، آزادگی، کرامت و انصاف مد نظر است (جعفری ندوشن، 1385، ص49). در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، عده ای بر این عقیده بودند که تمامی قوانین باید مطابق با موازین شرعی باشند (صورت مشروح مذاکرات ...، 1364، ص318-317). با توجه به اینکه در احکام اسلامی، تمامی موضوعات به تفصیل بیان نشده و نمی توان موضوع بسیاری از قوانین مصوب مجلس را در شرع یافت، باید قائل به این بود که صرف عدم مغایرت قوانین با شرع، کافی است. بر همین اساس، به نظر می رسد منظور از مطابقت در اصل چهارم، به قرینه اصول نودویکم و نودوششم، عدم مغایرت مصوبات مجلس با شرع است و الزاماً نیازی به مطابقت این مصوبات با شرع نیست (عمید زنجانی و موسی زاده، 1389، ص119). قابل ذکر است که در ابتدای فعالیت شورای نگهبان، فقهای این شورا قائل به لزوم مطابقت مصوبات مجلس شورای اسلامی با موازین شرعی بودند که با توجه به مطالب فوق، رویه فقها نیز بر این قرار  گرفت که نسبت به مغایرت مصوبه با شرع، رأی گیری صورت گیرد و در صورت عدم رأی اکثریت فقها به مغایرت مصوبه، شورا آن را تأیید نماید (مهرپور، 1372، ص61).

البته می توان به نحو دیگری نیز به این موضوع پرداخت و آن اینکه لازم است قوانین و مقررات، با شرع مطابقت داشته باشند. مقصود از شرع، همان «دین» است و دین «مجموعه عقاید، احکام و اخلاقیات است که ناشی از اراده الهی است و به وسیله عقل و نقل به آن دست یافته می شود». به بیان دیگر، دین، راهی است که خداوند برای زندگی سعادتمندانه بشر، مقرر داشته است و اگر بشر از این راه طی طریق نماید، لاجرم به سعادت خواهد رسید. شناخت این راه، دو ابزار دارد: عقل و نقل. مقصود از نقل، همان کتاب و سنت است و حجیت و اعتبار آن نیز در علم اصول فقه مطرح می شود. عقل نیز یکی از ابزارهایی است که کاشف از اراده الهی است که شامل تجربه نیز می گردد و راه صحیح (دین) را به بشر می نمایاند. البته حجیت عقل، دارای شرایطی است که باید به آنها توجه نمود. در صورتی که عقل، صحت عملی را تأیید نمود، عمل به آن واجب شرعی است و ترک آن عقوبت اخروی خواهد داشت (جوادی آملی، 1386، ص182-180؛ همو، 1387، ص19؛ همو، 1385، ص30-26).  حال که دین تمام عرصه زندگی بشر را فرامی گیرد و عقل نیز در کنار نقل، از ابزارهای وصول به دین می باشد، ضروری است قوانین، مطابق با دین باشد و نه عدم مغایر با آن. به این معنا که نقل معتبر و عقل، (با جمع شرایط حجیت و اعتبار آن) باید مؤید قانون مصوب باشد و قانون مصوب، بر اساس حکم نقل و عقل، به تصویب رسیده باشد، نه بر اساس مبنایی دیگر. حال که ممکن است برداشت ها از دین متفاوت باشد، باید مرجعی را پذیرفت که برداشت او از دین، مبنای تقنین قرار گیرد. لاجرم این مرجع، ولیّ فقیه است؛ چرا که مبنای مشروعیت نظام از اوست و مقنن نیز به نمایندگی از جانب وی این امر را انجام می دهد و شورای نگهبان، مراقبت می کند که از این امر تخطی نشود. بر این اساس، نظر فتوایی شورای نگهبان، ملاک عمل نیست؛ بلکه اصل بر این است که نظر ولیّ فقیه، مبنای تقنین قرار بگیرد، مگر اینکه این حق از طرف ولی فقیه به آنان اعطا شود. در صورت پذیرش این تبیین، لازم است مجلس برای تصویب هر قانون، مستنداتی داشته باشد؛ اعم از مستندات نقلی و عقلی که همان نظرات کارشناسی می باشد  و آنها را به شورای نگهبان ارائه نماید.

4. نظارت شرعی بر اصول قانون اساسی

همانگونه که بیان گردید، در نظام جمهوری اسلامی، موازین شرعی در رأس سلسله مراتب هنجارها قرار دارند. با توجه به این جایگاه، قانون اساسی که پس از شرع در مرتبه بعدی اهمیت قرار دارد، نیز نباید مغایرتی با هنجار برتر داشته باشد. در هنگام تدوین قانون اساسی، نمایندگان، حداکثر تلاش خود را به کار بردند که هیچ یک از اصول قانون اساسی، مغایرتی با شرع نداشته باشد (ورعی، 1385، ص189-187). در این راستا، پیشنهادی مطرح گردید مبنی بر اینکه اصلی تدوین گردد که احتمال هرگونه مغایرت اطلاق یا عموم اصول قانون اساسی با شرع را رفع نماید (صورت مشروح مذاکرات ...، 1364، ص350).

قسمت اخیر اصل چهارم قانون اساسی که این اصل را «بر اطلاق و عموم کلیه اصول قانون اساسی حاکم» می­داند، در این راستا قابل تفسیر است و با این هدف، تصویب شده است که با تمسک به اطلاق یا عموم اصول قانون اساسی، نتوان امری خلاف موازین اسلامی را مورد اعمال قرار داد (خامنه ای، 1369، ص14) و لذا بر اساس قسمت اخیر اصل فوق، این اصل بر اطلاق و عموم کلیه اصول قانون اساسی حاکم است و بر سایر اصول قانون اساسی برتری دارد (قاضی شریعت پناهی، 1383، ص111).

در صورتی که از اطلاق یا عموم اصول قانون اساسی، شبهه مصادیق خلاف شرع پیش آید، فقهای شورای نگهبان مقام صالح در رابطه با تفسیر این اطلاق و عموم و تقیید و تخصیص آن هستند (خامنه ای، 1369، ص20). این اصل، به فقهای شورای نگهبان، صلاحیت می دهد در مواقع ضروری اطلاق و عموم اصول قانون اساسی را با توجه به موازین اسلامی، مقید کنند یا تخصیص بزنند.

مناسب است در اینجا به معنای «اطلاق»، «عموم» و «حکومت» اشاره ای؛ هر چند مختصر صورت گیرد.

«اطلاق» به معنای رهابودن است، ولی در این اصل،  این کلمه، به عنوان یک اصطلاح اصولی به کار رفته است و به این معنا است که لفظ، بدون هیچ صفت و حیثیت خاصی مد نظر بوده و لذا حکم، در مورد تمامی مصادیق آن جاری است (مظفر،  1370، ج1، ص167). به عنوان مثال، وقتی در اصل صدوپانزدهم در مورد شرایط رئیس جمهور گفته شده که:

رئیس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی که واجد شرایط زیر باشند، انتخاب گردد: ایرانی الاصل، تابع ایران، مدیر و مدبر، دارای حسن سابقه و امانت و تقوی، مؤمن و معتقد به مبانی جمهوری اسلامی ایران و مذهب رسمی کشور.

حکم امکان ریاست جمهوری برای رجال مذهبی ـ سیاسی، از لحاظ تابع ایران بودن مقید است؛ در حالی که از لحاظ شرط سنی، اطلاق دارد. به این معنا که شرط سنی برای کاندیداهای ریاست جمهوری درنظر گرفته نشده، ولی تابعیت ایران برای ایشان ضروری است.

 «عام» نیز اصطلاحی برگرفته از علم اصول می باشد. عام در علم اصول، به حکمی گفته می شود که تمام افراد خود را شامل می شود و الفاظی؛ همانند «همه»، «هر» و «هر یک» در زبان فارسی و واژه هایی؛ همچون «کل»، «مجموع»  و «أیّ» در عربی، نشانگر عام بودن حکم می باشد. عام، سه نوع است: عام استغراقی، عام مجموعی و عام بدلی. عام استغراقی هر یک از افراد زیرمجموعه خود را دربرمی گیرد و با لفظ «هر» نشان داده می شود. عام مجموعی، مجموعه افراد زیرمجموعه خود را بما هو مجموع، شامل می شود. عام بدلی نیز یکی از افراد را به صورت غیر معین دربرمی گیرد (سبحانی،  1384، ص104). در مقابل عام،  خاص قرار دارد. به عنوان مثال، حکم اصل چهارم قانون اساسی، شامل «همه قوانین» شده و لذا عام استغراقی است.

 اصطلاح بعدی که باید به توضیح آن پرداخت، «حکومت» است که در این اصل نیز به کار رفته است: «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است». این لفظ نیز از اصطلاحات علم اصول فقه است که در این اصل، استعمال شده است. توضیح آنکه در اصول فقه، ممکن است بین دو دلیل، یکی بر دیگری تقدم داشته باشد که دلایل آن متعدد است: تخصیص، تقیید و حکومت از آن جمله اند. حکومت در هنگامی است که بین دو حکم، یکی مفسر و مبین موضوع یا محمول حکم دیگر است؛ به نحوی که نتیجه آن، توسعه یا ضیق در حکم اول باشد. لذا بر آن تقدم می یابد (مشکینی،  1413ق،  ص126). به عنوان مثال، وقتی که حکمی می گوید: «إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاه فاغْسِلُواْ وُجُوهَکُمْ وَأَیْدِیَکُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ» و حکم دیگری می گوید: «الطواف صلوه»، حکم دوم،  مفسر موضوع حکم اول (صلوه) بوده و لذا حاکم بر آن است؛ چون صلوه را تفسیر کرده و طواف را نیز نماز می داند. در اینجا، حکم وجوب وضو، توسعه یافته و طواف را نیز دربرمی گیرد. لذا در هنگام طواف نیز باید با وضو بود. بنابراین، طبق اصل چهارم، در هر حکمی که در قوانین عادی یا اساسی آمده، باید موضوعات و محمولات را طبق موازین اسلامی، تفسیر نمود.

در ابتدا، عدم مغایرت تقییدات و تخصیصات قانون اساسی با شرع، کنترل شده است و در ادامه نیز با تفسیر شورای نگهبان، از آلوده شدن به مغایرت با شرع، حفظ می شود. در مواردی هم که احکام بر موضوعات مطلق یا عام بار شده اند، نمی توان مصادیق خلاف موازین شرع را داخل در آن موضوع دانست  و در اینجاست که «حکومت» شرع بر قوانین معنا می شود؛ چرا که هر دلیل شرعی که ظاهراً مخالف اطلاق یا عموم قانون اساسی باشد، بر آن حکومت داشته و مفسر و مبین آن خواهد بود.

 البته ممکن است مصوبه مجلس، بر اساس اصول قانون اساسی به تصویب رسیده باشد، ولی شورای نگهبان آن را مغایر شرع بداند و این مغایرت با شرع، اصولاً به خود قانون اساسی بازگردد و نه به مصوبه مجلس. نمونه آن در موضوع «دولتی کردن بازرگانی خارجی» مصوب (21/2/1361) مجلس شورای اسلامی است که در اجرای اصل چهل وچهار قانون اساسی ـ که بازرگانی خارجی را جزء بخش دولتی مقرر کرده است ـ به تصویب رسید. شورای نگهبان، این مصوبه را مغایر قانون اساسی ندانست، ولی از لحاظ موازین شرعی، انحصار دولتی نسبت به صادرات و واردات را مورد تأیید قرار نداد(مهرپور، 1371، ج1، ص160). لذا می توان گفت که در تعارض بین عدم مغایرت با قانون اساسی و مغایرت با شرع، مغایرتِ با شرع مقدم است.

پی نوشت ها:

[1]. البته لازم به ذکر است که با توجه به اینکه مرجع تصویب قانون اساسی مشروطه، مجلس شورای ملی بود، این مجلس در موارد متعددی اقدام به تجدید نظر در قانون اساسی نمود؛ از جمله،  قانون تفسیر اصل سی وهفتم متمم قانون اساسی (موضوع کلمه ایرانی الاصل  مصوب 14 آبان ماه 1317) و  قانون تفسیر اصل پنجم قانون اساسی،  مصوب اول آبان ماه 1331.

[2]. اصل‏ چهارم: ‎‎‎‎‎«کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزایی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها، باید بر اساس‏ موازین‏ اسلامی‏ باشد. این‏ اصل،‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون‏ اساسی‏ و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است‏ و تشخیص‏ این‏ امر، بر عهده‏ فقهای شورای‏ نگهبان‏ است‏».

[3]. در دوره دوم، از میان افراد معرفی شده، آقایان حاج میرزا زین العابدین قمی (به اتفاق آراء)، آقا سیدابوالحسن اصفهانی، حاج میرسیدعلی حائری و آقا سیدحسن مدرس قمشه و حاجی امام جمعه خویی (به حکم قرعه انتخاب شدند که از میان افراد فوق، صرفاً دو نفر (آقایان مدرس و امام جمعه خویی) در مجلس حضور یافتند (حاجی پور، 1383، ص137-109).

[4]. اصول بیست وچهارم، بیست وششم، بیست وهفتم، بیست وهشتم و ... قانون اساسی.

[5]. نظر تفسیری شورای نگهبان، شماره 4575، مورخ 3/3/1372 «مطابق اصل چهارم قانون اساسی، مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام نمی تواند خلاف موازین شرع باشد» (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1389، ص192). نظر تفسیری شورای نگهبان، شماره4872، مورخ 20/4/1372 «منظور از «خلاف موازین شرع» آن است که نه با احکام اولیه شرع، سازگار باشد و نه با احکام عناوین ثانویه و در این رابطه، صدر اصل 112 به مجمع تشخیص مصلحت، تنها اجازه تعیین تکلیف به لحاظ عناوین ثانویه را داده است» (همان، ص193).

[6]. نظریه شماره2437، مورخه 11/10/1363 شورای نگهبان:«تشخیص مغایرت یا انطباق قوانین با موازین اسلامی، به طور نظر فتوایی با فقهای شورای نگهبان است».

[7]. اصل‏ نودوششم: «تشخیص‏ عدم‏ مغایرت‏ مصوبات‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ با احکام‏ اسلام‏ با اکثریت‏ فقهای‏ شورای‏ نگهبان‏ و تشخیص‏ عدم‏ تعارض‏ آنها با قانون‏ اساسی‏، برعهده‏ اکثریت‏ همه‏ اعضای‏ شورای‏ نگهبان‏ است‏».

منابع و مآخذ

1. ابوالحمد، عبدالحمید، «مسأله سلسله‌مراتب قوانین در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران)، ش22، تیر1360.

2. اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، 1364.

3. اداره کل تدو‌ین و تنقیح قوانین و مقررات، مجموعه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: معاونت پژوهش، تدوین و تنقیح قوانین و مقررات، چ6، 1386.

4. اسماعیلی، محسن، «حکم حکومتی راهی برای پاسخگویی به نیازهای متغیر»، مجله فقه اهل بیت، ش35، 1382.

5. تیلا، پروانه، اصول تطبیقی قاعده‌سازی و مرزشناسی قانون و آیین‌نامه، تهران: انتشارات خرسندی، 1387.

6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، 1381.

7. جعفری ندوشن، علی‌اکبر، بررسی تطبیقی کارویژه‌های شورای نگهبان در ایران، فرانسه و آمریکا، تهران: مرکز اسناد انقلاب اسلامی، 1385.

8. جوادی آملی، عبدالله، دین‌شناسی، قم: نشر اسراء، چ4، 1385.

9.    --------------، منزلت عقل در هندسه معرفت دینی، قم: نشر اسراء، چ3، 1387.

10.    --------------، نسبت دین و دنیا، قم: نشر اسراء، چ4، 1386.

11. حاجی پور، نصرت‌الله، تطبیق قوانین با شرع در نظام قانون‌گذاری ایران، تهران: مرکز اسناد انقلاب اسلامی، 1383.

12. خامنه­ای، سیدمحمد، «اصل چهارم قانون اساسی»، مجله کانون وکلا، ش152 و 153، 1369.

13. امام خمینی، سیدروح‌الله، صحیفه امام، مجموعه آثار امام خمینی (ره) (بیانات، پیامها، مصاحبه‌ها، احکام، اجازات شرعی و نامه‌ها)، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، 1378.

14. سبحانی، جعفر، الموجز فی اصول الفقه، قم: مؤسسه امام صادق7، 1384.

15. صدرالحفاظی، نصرالله، نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری، تهران: شهریار، 1372.

16. طباطبایی موتمنی، منوچهر، حقوق اداری، تهران: سمت، چ9، 1383.

17. عمید زنجانی، عباسعلی و موسی‌زاده، ابراهیم، نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری، تهران: دانشگاه تهران، 1389.

18. عمید زنجانی، عباسعلی، حقوق اساسی ایران شامل: دوران باستان، دوره اسلامی، مشروطه و جمهوری اسلامی با اصلاحات بازنگری، تهران: دانشگاه تهران، 1385.

19. ---------------، فقه سیاسی (مبانی حقوق عمومی در اسلام)، تهران: امیر کبیر، 1384.

20. قاضی‌شریعت‌پناهی، ابوالفضل، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، تهران: میزان، 1383.

21. کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران: شرکت سهامی انتشار، چ44، 1384.

22. کدیور، محسن، «شرع شورای نگهبان در برابر قانون مجلس»، مجله آفتاب، ش29، 1382.

23. گرجی،‌ ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ج2،‌ 1369.

24. مرکز تحقیقات شورای نگهبان (تدوین)، «مجموعه نظریات شورای نگهبان (تفسیری و مشورتی در خصوص اصول قانون اساسی)»، تهران: معاونت تدوین، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات معاونت حقوقی ریاست جمهوری، 1389.

25. ----------------------------، مجموعه نظریات فقهی شورای نگهبان در پاسخ به استعلامات دیوان عدالت اداری (1383-1361)، تهران: دادگستر، 1384.

26. مشکینی، میرزا علی، اصطلاحات الاصول و معظم ابحاثها، قم: دفتر نشر الهادی،1413.

27. مصباح یزدی، محمدتقی، نظریه حقوقی اسلام، قم: انتشارات مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی(ره)، 1381.

28. ---------------، نقش تقلید در زندگی انسان، قم: انتشارات مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی(ره)، 1382.

29.    مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، قم: مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم،1370.

30.    مکارم شیرازی، ناصر، (با همکاری جمعی از اساتید و محققان حوزه علمیه قم)، دایرة‌المعارف فقه مقارن، مدرسه امام علی بن ابیطالب7‏، قم: 1385. قابل دسترسی در آدرس زیر:

http://persian.makarem.ir.

31. ملک افضلی، محسن، «جایگاه مجمع تشخیص مصلحت نظام در فرآیند قانون‌گذاری»، حکومت اسلامی، ش44، تابستان 1386.

32. مهدوی،‌ اصغرآقا، مبانی نقش زمان و مکان در استنباط احکام از دیدگاه امام خمینی و شهید صدر، رساله دکتری فقه و اصول، تهران: دانشگاه امام صادق7، 1383.

33. مهرپور، حسین، دیدگاه‌های جدید در مسائل حقوقی، تهران: اطلاعات، چ2، 1387.

34. ------------ ، «شورای نگهبان و بررسی قوانین»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، ش9، زمستان 1372.

35. ------------ ، مجموعه نظریات شورای نگهبان، دوره اول تیرماه 1359 تا تیرماه 1365، تهران: انتشارات کیهان، ج1، 1371.

36. ورعی، سیدجواد، مبانی و مستندات قانون اساسی به روایت قانون‌گذار، قم: انتشارات دبیرخانه مجلس خبرگان رهبری، 1385.

37. هاشمی، سیدمحمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: نشر دادگستر، چ5، 1380.

38. پایگاه روزنامه رسمی http://www.rooznamehrasmi.ir.

ابوالفضل درویشوند/ دانشجوی دکتری رشته حقوق عمومی دانشگاه تهران،

سیدمحمدهادی راجی/دانشجوی دکتری رشته حقوق عمومی دانشگاه شهید بهشتی(ره)،

منبع: فصلنامه حکومت اسلامی شماره 61

ادامه دارد ...