چکیده

  نفوذ حقوق بشر در حقوق خصوصی یا به عبارت دیگر اساسی شدن حقوق خصوصی از جمله مباحث نسبتاً جدید در استدلال حقوقی است که موضوع پژوهش حاضر را تشکیل می دهد. اعمال حقوق بشر در حقوق خصوصی به زمینه قاضی و قانونگذار و شیوه استدلال بستگی دارد. نظام حقوقی کشورهای مختلف عکس العمل یکسانی در قبال این مسئله ندارند. اعمال مستقیم، اعمال غیرمستقیم، اعمال قضایی و عدم اعمال خلاصه این واکنش هاست. نظام حقوقی ایران ظرفیت اعمال مستقیم حقوق بشر در حقوق خصوصی را دارد.

 اگر چه دادگاه ها از این ظرفیت استفاده نمی کنند اما می توان در راه تحقق عدالت توزیعی و برای تعدیل اصل آزادی قراردادی از ظرفیت حقوق بشر و حقوق اساسی استفاده نمود. می توان از مفهوم کرامت انسانی در ارزیابی شروط قراردادی و دفاع از حق های غیر قابل اسقاط بهره گرفت و موارد ناقض حقوق بنیادین را از مصادیق مسلم مخالف با نظم عمومی به شمار آورد. دراین پژوهش شیوه ها و زمینه های اعمال حقوق بشر در حقوق خصوصی مورد بررسی قرار گرفته است.

کلیدواژه ها

حقوق بشر، حقوق خصوصی، کرامت انسانی، آزادی اراده، نظم عمومی

مقدمه

نفوذ حقوق بشر در حقوق خصوصی یا به عبارت دیگر «اساسی شدن حقوق خصوصی»[1] از جمله مباحثی است که امروزه در اندیشه حقوقی مطرح شده و موضوع مباحثات علمی است. برخی معتقدند اعمال حقوق بشر در روابط میان اشخاص خصوصی یک ایده باشکوه و قابل تحسین است[2]. با این وجود به نظر می رسد این ایده با اقبال طرفداران خلوص حقوق خصوصی روبرو نخواهد شد.آنان که نگاه از بیرون به حقوق خصوصی را جایز نمی دانند و چنین تصور می کنند که اگر حقوق خصوصی را در خدمت اهداف دیگر بگیریم هرگز قادر به درک ویژگی های منحصر به فرد آن نخواهیم شد. حقوق خصوصی را باید با نگاه درونی نگریست[3].

این نگرش به حقوق خصوصی با نفوذ ارزش های بیرونی به حقوق خصوصی مخالف است و روابط خصوصی را صرفاً روابطی «دوسویه»[4] می پندارد[5].

اساسی کردن حقوق خصوصی عبارت است از افزایش تأثیر حقوق بنیادین در روابط میان اشخاص خصوصی، هم چنین منظور از حقوق بنیادین حقوقی است که خاستگاه اولیه آن روابط میان فرد و دولت است.آزادی ها و حقوقی که در قوانین اساسی کشورها  تحت عنوان حقوق فرد یا حقوق ملت از آن ها یاد می شود. در خصوص اعمال حقوق بشر در حقوق خصوصی دو سؤالسؤال مهم قابل طرح است، نخست اینکه در کدام یک از زیرشاخه های حقوق خصوصی می توان از اعمال حقوق بشر سخن گفت؟ دوم اینکه منظور از اعمال و تأثیر حقوق بشر در حقوق خصوصی چیست؟

در پاسخ به سؤال اول می توان گفت امروزه در حوزه حقوق قراردادها، حقوق اموال و مسئولیت مدنی بیشتر از سایر شاخه ها از اعمال حقوق بشر سخن گفته می شود چرا که در این حوزه ها افراد از خودمختاری بیشتری برخوردارند. دیگر شاخه های حقوق خصوصی نظیر حقوق خانواده و احوال شخصیه به لحاظ پیوند عمیقی که میان ارزشهای حاکم بر این شاخه ها و نظم عمومی وجود دارد بیشتر تابع نظام حقوق ملی است[6]. راجع به سؤال دوم و در خصوص شیوه های تأثیرگذاری گفته شده است که تأثیر پذیری حقوق خصوصی از حقوق بشر متأثر از چند عامل است:

1.زمینه ای که حقوق بشر در آن اعمال می گردد؛ مثلاً حقوق قراردادها، حقوق اموال یا مسئولیت مدنی

2.مقام اعمال کننده؛ دادگاه باشد یا قانونگذار

3.شیوه استدلال(استدلال بر اساس حسن نیت، اخلاق حسنه یا نظم عمومی)[7]

حقوق بشر امروزه به دو شیوه در حقوق مورد توجه قرار می گیرد؛ در رابطه میان دولت و فرد به  گونه ای عمودی عمل می کند و در میان اشخاص خصوصی به نحو افقی. حقوق خصوصی با حقوق بشر پیوند دارد اگرچه ممکن است از اصطلاحات حقوق بشری در حقوق خصوصی استفاده نشود.گرچه حقوق بشر در فضا و بستر حقوق عمومی در تقابل با نابرابری قدرت اشخاص و دولت ها توسعه پیدا کرده است اما امروزه وارد قلمرو و حقوق خصوصی نیز شده است[8].

در این پژوهش در بخش اول به شیوه های اعمال حقوق بشر در حقوق خصوصی خواهیم پرداخت و در بخش دوم زمینه های اعمال حقوق بشر در حقوق خصوصی را در قالب حقوق قراردادها (عمل حقوقی دوجانبه) و اسقاط حق (عمل حقوقی یکجانبه) مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بخش اول: شیوه های اعمال حقوق بشر در حقوق خصوصی

در خصوص اینکه نظام حقوقی کشورهای مختلف در خصوص مسئله تأثیر حقوق بشر در حقوق خصوصی چه موضعی اتخاذ کرده اند به طور کلی چهار شیوه قابل شناسایی است:

1. شیوه اعمال مستقیم:

بر اساس این رویکرد چتر حقوق بشر نه تنها فرد را در برابر دولت بلکه در برابر اشخاص خصوصی نیز مورد حمایت قرار می دهد . اعمال این شیوه به زبانی بستگی دارد که قانون اساسی یک کشور در مورد حق ها بکار می برد[9]. مثلاً اگر بگویند هیچ کس حق ندارد فلان کند قابل تسری به اشخاص خصوصی نیز میباشد لکن اگر مستقیماً حکومت را از تعرض منع کند بنظر می رسد مجالی برای اعمال مستقیم وجود نداشته باشد.

 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل چهلم مقرر می دارد «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله ی اضرار به غیر و تجاوز به منافع عمومی قرار دهد »؛ در اصل چهل و ششم نیز می خوانیم «هر کس مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است وهیچ کس نمی تواند بعنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند»؛ در اصل پنجاه و ششم آمده است که «هیچکس نمی تواند حق الهی حاکمیت  بر سرنوشت اجتماعی را از انسان سلب کند». دقت در  این اصول و سیاق به کار رفته در آن ها نشان می دهد که زبان به کار رفته در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به گونه ای است که اعمال حقوق بنیادین در حقوق خصوصی به شیوه ی مستقیم امکان پذیر است .

در سوئیس و آلمان نیز چنین رویکردی مورد پذیرش قرار گرفته است. قانون اساسی1949 آلمان به عنوان مجموعه ای از ارزش ها تلقی می گردد که باید در تمام نظام حقوقی مورد احترام قرار گیرند و اعمال شوند. قانون مسئولیت مدنی هلند (ماده 6:162) نیز این شیوه را به رسمیت شناخته است[10]. در دفاع از این شیوه می توان گفت که خطری که حقوق بشر را تهدید می کند صرفاً نمی تواند از ناحیه حکومت ها باشد بلکه اشخاص خصوصی هم می توانند تهدید هایی برای این حقوق باشند. چگونه یک تشکیلات حکومتی بسیار کوچک صرفاً بخاطر تعلق داشتن به بدنه حکومت می تواند خطر محسوب شود ولی یک شرکت بزرگ صنعتی نمی تواند خطر ساز باشد؟

بنظر می رسد اعمال مستقیم حقوق بشر در حقوق خصوصی ضرورت دارد؛ زیرا که این شیوه شفاف ترین راه برای رسیدن به هدف حمایت از حق هاست . بعلاوه اگر قواعد قانون اساسی و حقوق بشری را در روابط خصوصی قابل اجرا ندانیم  زمانی که دولت ها در بخش خصوصی فعالیت می کنند  چه قانونی باید اعمال شود؟ ممکن است گفته شود زمانی که دولت بعنوان شخص عمومی عمل می کند قانون اساسی قابل اعمال است و زمانی که در بخش خصوصی فعال است مشمول قواعد بخش خصوصی خواهد بود  اما این پاسخ قانع کننده نیست زیرا مستلزم پذیرش این امر است که دولت با ماهیت واحد گاهی مجاز به انجام امری می باشد و گاهی خیر[11].

2. شیوه اعمال غیرمستقیم

بر اساس این شیوه، حقوق بشر از طریق شیوه های حقوق خصوصی اعمال می گردد طرفداران این شیوه معتقدند که این روش از ایراد های وارد بر شیوه اعمال مستقیم در امان است . بعلاوه مفاهیمی چون شخصیت ، دارایی، و کرامت انسانی از مفاهیم بسیار اساسی در حقوق خصوصی بشمار     می روند .

هم چنین مفاهیمی چون حسن نیت ، معقولیت و تقصیر، منعکس کننده تعادل میان مفاهیم حقوق بشری در حقوق خصوصی هستند، علاوه بر اینها مفهوم نظم عمومی در حقوق خصوصی ضرورتاً حقوق اساسی مندرج در قانون اساسی را در بر می گیرد . در واقع نظم عمومی کانالی است که از طریق آن ارزش های مربوط به حقوق اساسی به سمت حقوق خصوصی جریان می یابند[12]. در دفاع از شیوه اعمال غیرمستقیم حقوق بشر در حقوق خصوصی می توان گفت که بر اساس این شیوه ما نیاز به ابداع قالب جدید در حقوق نداریم بلکه با همان قالب ها و معیارهای سنتی می توانیم به هدف دست پیدا کنیم. در واقع آنچه که متحول می شود محتواست نه قالب.

 به تعبیر بهتر با بازنگری در «مفاهیم» می توان به آن ها رنگ و بوی حقوق بشری بخشید. در دفاع از این ایده هم چنین گفته شده که قواعد حقوق خصوصی در روابط اشخاص خصوصی با یکدیگر، نسبت به حقوق بشر اولی ترند و نباید اجازه داد که حقوق بنیادین این قواعد را از صحنه روابط خصوصی محو کند[13]  .بر اساس این رویکرد حقوق بشر یک منبع فرعی و دست دوم است و تا زمانی که بتوان بر اساس قواعد دست اول حکم قضیه ای را صادر نمود نباید سراغ منابع ثانوی رفت.

ایتالیا، اسپانیا، انگلیس و آفریقای جنوبی از جمله کشورهایی هستند که بر مبنای شیوه غیرمستقیم عمل می کنند.

3. شیوه اعمال قضایی

شیوه اعمال قضایی کاملاً از دو شیوه قبل متمایز است. در شیوه اعمال قضایی، پیش فرض این است که حقوق بشر ابزاری است برای حمایت از فرد در برابر دولت. بر اساس این دیدگاه حقوق بشر نه به طور غیرمستقیم و نه مستقیم در حقوق خصوصی قابل اعمال نیست. به عنوان مثال اگر« الف» در برابر «ب» متعهد شود که محصولات خود را بر اساس ملاحظات نژادی یا سایر دلایل به «پ» نفروشد، این تعهد قابل اجرا نخواهد بود زیرا اجرای چنین تعهدی با نقض حق برابری افراد که همه افراد مکلف به رعایت آن هستند، ملازمه دارد و شخص الف قادر نخواهد بود ب را ملزم به انجام تعهد نماید یا خسارت ناشی از عدم انجام تعهد مطالبه نماید.

 در این دیدگاه،آنچه که ملاک عمل قرار می گیرد تکلیف افراد به عنوان یک شهروند است و هرگز از مفاهیم حقوق خصوصی-مستقیم یا غیرمستقیم- برای توجیه مسئله استفاده نمی شود[14]. در واقع دادگاه به عنوان دولت سخن می گوید و به عنوان دولت عمل می کند، به عبارت دیگر قاضی یک مقام دولتی است. چنانچه قاضی  دستور اجرای یک قرارداد ظالمانه یا غیر منصفانه را صادر نماید چون یک مقام دولتی است در واقع این دولت است که تعهد خود مبنی بر رعایت و تضمین برابری افراد را نقض نموده است، بنابراین قاضی از باب رعایت تکلیف دولت می تواند چنین قراردادی را باطل اعلام کند.[15] 

نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا این شیوه را مورد پذیرش قرار داده است. در دعوای شلی علیه کرامر دو طرف یک قرارداد توافق کرده بودند که اموال خود را به آمریکایی های آفریقایی تبار نفروشند که این امر مورد اعتراض شخصی آفریقایی تبار قرار گرفت. دادگاه چنین استدلال کرد که اگر چه متمم چهاردهم قانون اساسی آمریکا(حق برابری شهروندان) در روابط بین اشخاص خصوصی قابل استناد نیست اما از آنجا که دادگاه از طرف دولت عمل می کند نمی تواند چنین شرطی را که متضمن نابرابری است قابل اجرا اعلام کند.

4. شیوه عدم اعمال

دیوان عالی کشور کانادا عقیده دارد که حقوق بشر مقوله ای است که صرفاً در روابط میان افراد و دولت قابل اعمال است و نمی توان در روابط خصوصی افراد بدان استناد نمود.[16]در پرونده هیل علیه کلیسای ساینتولوژی دادگاه چنین استلال نمود که در دعاوی «کاملا خصوصی»[17]منشور، حتی به صورت غیرمستقیم قابل اعمال و استناد نیست.[18]

بخش دوم: زمینه های اعمال حقوق بشر در حقوق خصوصی

اعمال حقوق بشر در حقوق قراردادها

امروزه در زمینه حقوق قراردادها، حقوق اموال و مسئولیت مدنی به حقوق بشر استناد می گردد. در این پژوهش در حد گنجایش این نوشتار حقوق قراردادها و تأثیر پذیری آن از حقوق بشر را مورد بررسی قرار می دهیم.

اصل آزادی قراردادی[19]

یکی از اصول پر آوازه در حقوق خصوصی «اصل آزادی قراردادی» است. از این اصل نتایجی توسط حقوقدانان استنباط شده است که خلاصه آن ها عبارت است از:

1-    در انعقاد قرار داد اراده  فرد نقش مهمی دارد و افراد در تعیین طرف قرارداد، محتوا و شروط قراردادی آزادند[20]. به عبارت دیگر، طرفین می توانند به دلخواه آثار و نتایج قرارداد را تعیین نمایند[21].

2-    طرفین قرارداد ملزم به رعایت مفاد قرارداد هستند، دادگاه حق ندارد به بهانه اجرای عدالت و انصاف شرایط عقد را تعدیل کند یا یک طرف را از انجام تعهد قراردادی معاف کند[22] به دیگر سخن مقامات عمومی حق تغییر آثار قرارداد و تعهدات طرفین را ندارند[23] این نتایج برخاسته از اصل آزادی قراردادهاست که در حقوق سنتی قراردادها جایگاه ویژه و رفیعی دارد[24].

اصل آزادی قراردادها دیگر آن درخششی را که در حقوق سنتی داشته ندارد. در حقوق مدرن قراردادها، دیگر مانند گذشته ایده «قداست قراردادها»[25] رایج نیست[26].

با این وجود کمتر کسی تردید دارد که آزادی اراده در حقوق خصوصی و انعقاد قرارداد مطلق و افسار گسیخته نیست بلکه موانعی در راه آزادی اراده وجوددارد که آن را متوقف می کنند. در آثار حقوقی این موانع را معمولاً تحت عنوان قانون، نظم عمومی  و اخلاق حسنه مورد بررسی قرار داده اند[27] گفته اند اصل،آزادی قراردادی است مگر اینکه ما برای محدود کردن این آزادی «دلایل خوبی»[28] داشته باشیم[29]، حال سؤال این است که آیا می توان ارزش های مبنایی که حقوق بشر بر آن ها استوار شده است را به عنوان دلیل خوب برای محدودیت اراده در انعقاد قرارداد مورد استناد قرار داد یا خیر؟ آیا می توان شروط قراردادی را به استناد مغایرت با حقوق بشر به رسمیت شناخته شده در قانون اساسی یا سایر اسناد از جمله اعلامیه ها باطل اعلام کرد؟

موانع حقوق بشری اراده

معمولاً عوامل زیر(به تنهایی یا توأمان) به عنوان موانع جدی بر سر راه آزادی اراده در حقوق قراردادها شناخته می شوند:

الف-شروط قراردادی یا هدف قرارداد به منافع اشخاص ثالث،آسیب برساند.

ب-شروط قراردادی یا هدف قرارداد، با منافع عمومی سازگار نباشد.

پ-قرارداد منافع یک طرف یا طرفین قرارداد را دچار مخاطره کند[30]. البته مانع اخیر بر اساس تفکر لیبرالیستی یا فردگرایی قادر نخواهد بود دامنه اصل آزادی قراردادی را محدود کند، چه اینکه قرارداد ابزاری است برای ارتقاء و اعمال خودمختاری و زمانی که انسان به عنوان یک فاعل اخلاقی دست به انتخاب می زند انتخاب وی باید محترم شمرده شود. از دیدگاه فردگرایان اگر ما انتخاب اشخاص را تحت کنترل بگیریم در احترام به خود سامانی آنها مداخله کرده ایم. ما در قدرت آنها مبنی بر اداره زندگی شخصی بر اساس قضاوت شخص آنها مداخله کرده ایم. اگر برخی اشخاص انتخاب ضعیفی داشته باشند و از این طریق به خود آسیب بزنند، ما با نیت هرچند خیرخواهانه نباید مانع آنها شویم زیرا مداخله ما به معنای انکار فاعلیت اخلاقی آنهاست.[31] 

بر این اساس حمایت از منافع طرفین قرارداد «دلیل خوبی» برای مداخله قاضی یا قانونگذار نخواهد بود. زیرا آنها با رضایت خویش مبادرت به انعقاد قرارداد نموده اند. اما نظام های حقوقی امروزه چنین نگرشی به رضایت ندارند. رضایت در حقوق قراردادهای آنگلو امریکن نه شرط کافی است نه شرط لازم؛کافی نیست از آن جهت که در صورت فقدان عوض و عدم انطباق با تشریفات قانونی فاقد اثر است و لازم نیست از آن جهت که معنایی که به واژه ها و رفتارهای متعاقدین داده می شود یک معنای متعارف است نه معنای مورد نظر متعاقدین[32].

معمولاً قوانین مدنی و سایر مقررات مربوط، موانع آزادی اراده را اعلام می کنند؛ قانون مدنی ایران در ماده 975 مقرر می دارد: « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای  خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه  جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به  موقع اجرا گذارد اگرچه اجراء قوانین  مزبور اصولاً مجاز باشد». قانون شروط غیرمنصفانه[33] در حقوق انگلیس مصوب 1977 نیز از این دست مقررات به شمار می رود. سؤالی که در این جا قابل طرح است این است که آیا منبع قانونی محدود کننده قدرت اراده صرفاً به حوزه حقوق قراردادها محدود می گردد یا اینکه در اسناد و اعلامیه ها و قوانین در حوزه حقوق بشر نیز عوامل محدود کننده اراده قابل شناسایی و ترتیب اثرند؟

در حقوق مدرن قرارداد ها این اندیشه در حال قوت گرفتن است که ارزش های حاکم بر مقوله «حقوق بشر» در زمره دلایل خوب و موجه برای محدودیت قدرت اراده برای خلق قرارداد، قرار می گیرند. شروط قراردادی باید به گونه ای تفسیر شوند که با قواعد متضمن حقوق بشر مطابق و سازگار باشند[34] از این ایده می توان این گونه نتیجه گرفت که قراردادهایی که تاب انطباق با مقررات حقوق بشری نداشته باشند بر خلاف نظم عمومی و در نتیجه غیرقابل اجرا تلقی شوند.

در راه موجه سازی این ایده راه های متفاوتی وجود دارد.گاه می توان از طریق بازنگری در مفاهیم پایه ای بدون تغییر در ساختار اصلی،آزادی قراردادی را به نحوی تفسیر نمود که عدالت اجتماعی به نحو شایسته تری تأمین شود. بازنگری در مفاهیمی چون «آزادی»، «آگاهی» و «برابری»؛ به عنوان مثال ایده «اجبار اقتصادی»[35] به خوبی می تواند نابرابری قدرت چانه زنی را پیش بکشد و از انعقاد یا اجرای قراردادهای ظالمانه جلوگیری کند[36].

 راه دیگر این است که از برخی مفاهیم چون «کرامت انسانی»[37] بهره گیریم[38].

  کرامت انسانی

«کرامت انسانی» از جمله مفاهیمی است که در اسناد و اعلامیه های حقوق بشر گاه به طور صریح و گاه به طور ضمنی[39] مورد تأکید قرار گرفته است. به عنوان نمونه «کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»[40] در هیچ یک از مواد خود صراحتاً به کرامت انسانی اشاره نکرده است ولی ذکر مواردی چون منع رفتار غیر انسانی یا منع بردگی و بیگاری می توان احترام به کرامت انسانی را استنباط نمود.

لکن در «اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948»[41]، (ماده1) «میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی 1966»[42] (مقدمه)، «میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966»[43] (مقدمه و ماده10) و« کنوانسیون حقوق کودک 1989»[44] (مقدمه) به کرامت ذاتی انسان و برابری آن ها تصریح شده است. بند ششم اصل دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «کرامت و ارزش والای انسان» را به عنوان یکی از پایه های نظام جمهوری اسلامی بر می شمارد.

استفاده از وصف «ذاتی» برای کرامت انسانی به وضوح نشان دهنده «غیر قابل واگذاری و اسقاط» بودن این حق است. در خصوص کرامت انسانی ممکن است ما با یک متناقض نما مواجه باشیم؛ از یک سو بر این اساس که خودمختاری جزء لاینفک کرامت است، انسان ها باید در انعقاد قرارداد، انتخاب طرف قرارداد و تعیین شروط قراردادی آزاد باشند و به عبارتی آزادی قراردادی خود جزئی از کرامت انسانی و حقوق بشر به شمار آمده و هرگونه مداخله در این آزادی ممکن است نقض حقوق بشر به حساب آید.

 بر اساس نظریه اراده در حوزه حق ها ، افراد انسانی به اعتبار خصلت خودمختاری مجاز خواهند بود در ضمن یک قرارداد از حق های بشری پیش بینی شده در اسناد و اعلامیه ها چشم پوشی کنند و آن حق ها را اسقاط نمایند. نتیجه جدی گرفتن «حق آزادی قراردادی» مقدم دانستن آن بر قضاوت دیگران در خصوص محتوای قرارداد خواهد بود.[45]مثلاً افراد ضمن یک قرارداد، از آزادی اشتغال یا سکونت یا بیان چشم پوشی نمایند. از سوی دیگر ممکن است در پرتو آزادی قراردادی ناشی از کرامت انسانی،انسان ها تن به پذیرش شروطی بدهند که کرامت انسانی آن ها را مخدوش نماید یا از طریق قرارداد حق های بشری و اساسی خود را اسقاط نمایند و از این طریق امکان زندگی کریمانه را از دست بدهند. به نظر می رسد این تناقض صرفاً ظاهری است.

در واقع این دو حق-کرامت ذاتی و آزادی قراردادی- از یک سنخ نیستند.کرامت زیربنا و آزادی انعقاد قرارداد روبناست.آزادی قراردادی، وجاهت خود را از کرامت ذاتی انسان کسب می کند پس قادر نخواهد بود به حدی توسعه یابد که اصل و ریشه خود را از میان بردارد. شاید بر همین اساس بوده است که ماده 959 قانون مدنی ایران مقرر داشته است: « هیچ کس نمی تواند بطورکلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام  یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند».

چنین می توان گفت که آزادی قراردادی اگرچه خود از حقوق مربوط به شخصیت انسان است ولی این حق در سایه حقوقی چون آزادی بیان و آزادی عقیده قرار می گیرد. دادگاهی در هلند در خصوص قراردادی که ضمن آن موجر شرط نموده بود که مستأجر به نفع کلیسای پروتستان فعالیت نماید، پایان دادن به قرارداد به بهانه عمل بر خلاف شرط را غیر قابل قبول اعلام نموده است زیرا چنین شرطی را ناقض آزادی عقیده تلقی نموده است.[46]

پی نوشت:

[1] Constitutionalisation of Private Law

[2]. Smits,Jan, Private Law and Fundamental Rights: A Sceptical View,in Constitutionalisation of  Private Law, (Netherland: Martinus Nijhoff  Publishers, 2006), p.9.

[3]. Weinrib, Ernest. J, The Idea of  Private Law (USA: Oxford University Press, 2012), P2

[4]. Bipolar

[5]. Ibid, p.207.

[6]. Smits,Jan,op.cit, pp.10-11.

[7]. Ibid.

[8]. Aharon,Barak, Constitutional Human Rights and Private Law,in Human Rights in Private Law, edited by Daniel Friedmann and Daphne Barak (USA: Hart publishing, 2001), p.3.

[9]. Barkhuysen,Tom , Michiel Van Emmerik, Constitutionalisation of Private Law: the European Convention on Human Rights Perspective, in Constitutionalisation of  Private Law,Edited by Tom Barkhuysen and Siewert Lindenberg (Netherland:Martinus Nijhoff  Publishers, 2006), p.1.

[10]. Ibid, p.4.

[11]. Aharon, Barak,op.cit, p.20.

[12]. Ibid, pp.20-22.

[13]. Smits, Jan, op.cit, p.15.

[14]. Ibid, p.25.

[15]. Shelley v. Kraemer, (1948), 334 US 1.

[16]. Wholesale and Department Store Union, Local 580 v. Dolphin Deliver Ltd [1986] 2 SCR 573.

[17]. purely private

[18]. Hill v. Church of Scientology, [1995] 2 SCR 1130.

[19]. Freedom of contract

[20] . صفایی، سید حسین، قواعد عمومی قراردادها، چاپ هشتم، بنیاد حقوقی میزان، ص47.

[21] . کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج اول، چاپ دهم، شرکت سهامی انتشار، ص146.

[22]. همان، ص147.

[23]. صفایی، حسین، پیشین، ص48.

[24]. Atiyah, Patrick, The Rise and Fall of Freedom of Contract (Usa: Clarendon Press ,1979)

[25]. sanctity of contract

[26]. Brownsword,Roger,Freedom of Contract, Human Rights and Human Dignity, in Human Rights in Private Law, Edited by Daniel Friedmann and Daphne Barak, (Usa:Hart publishing, 2001), p.183.

[27] .کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص148؛ صفایی، حسین، پیشین، ص50.

[28]. good reasons

[29]. Brownsword, Roger,op.cit, p.183.

[30]. Ibid,  p.185.

[31]. Conly,Sarah,Against Autonomy(England: Cambridge University Press, 2013), p.1.

[32]. Waddams, Stephen, Dimensions of Private law: Categories and Concepts in Anglo-American Legal Reasoning (England: Cambridge University Press, 2003), p.7.

[33]. Unfair Contract Terms Act 1977

[34]. Macqueen,Hector, (2004), Delict, Contract and The Bill of Rights:A Perspective from the United Kingdom, South African Law Journal 121, pp. 359-394.

[35]. Economic Duress

[36]. Kennedy, Duncan,(1982), Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, MARYLAND LAW REVIEW 41/4, pp.563-658.

[37]. Human Dignity

[38]. Brownsword, Roger, op.cit, p.188.

[39]. به نظر می رسد لفظ گرایان در برابر نفوذ حقوق بشر در حقوق خصوصی سرسختانه مقاومت کنند در حالی که آنان که به روح قانون نیز بها می دهند در پذیرش این ایده موضع منعطف تری خواهند داشت.

[40]. European Convention on Human Rights

[41]. Universal Declaration of Human Rights 1948.

[42]. International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights 1966.

[43]. International Covenant on Civil and Political Rights 1966.

[44]. Convention on the Rights of the Child 1989.

[45]. Ibid, p.189.

[46]. Court of Appeal Arnhem 25 October 1948, Nederlandse Jurisprudentie (NJ) 1949, 331 (Protestant Association v. Hoogers).

مراجع

-  جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1392)، تأثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ سوم، تهران:انتشارات گنج دانش.

-  شهیدی، مهدی، (1390)، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ هشتم، تهران:انتشارات مجد.

-  شهیدی، مهدی، (1391)،  شروط ضمن عقد، چاپ سوم، تهران:انتشارات مجد.

-  صفایی، سید حسین، (1389)، قواعد عمومی قراردادها، چاپ هشتم، تهران:بنیاد حقوقی میزان.

-  قریشی، سید علی اکبر، (1412)، قاموس قرآن، ج6، چاپ ششم، تهران:دارالکتب الاسلامیه.

-  کاتوزیان، ناصر، (1391)، قواعد عمومی قراردادها، ج1، چاپ دهم، تهران:شرکت سهامی انتشار.

-  هاشمی، سید محمد، (1374)، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج1، چاپ اول، تهران:انتشارات دانشگاه شهید بهشتی.

ب) انگلیسی

- Aharon, Barak, (2001), Constitutional Human Rights and Private Law ,in Human Rights in Private Law,edited by Daniel Friedmann and Daphne Barak,Portland Oregon:Hart publishing.

- Atiyah, Patrick, (1979),  The Rise and Fall of Freedom of Contract,Oxford: Clarendon Press.

- Barkhuysen,Tom and Michiel van Emmerik, (2006), Constitutionalisation of Private Law: the European Convention on Human Rights Perspective, in Constitutionalisation of Private Law, edited by Tom Barkhuysen and Siewert Lindenberg, Leiden:Martinus Nijhoff Publishers.

- Conly, Sarah, (2013), Against Autonomy, Cambridge: Cambridge University Press.

- Hill, Thomas. E, ( 1991), Autonomy and Self-Respect, New York: Cambridge University Press.

- Kant, Immanuel, (1797/1999), The Metaphysical Elements of Justice. Translated by John Ladd ,Indianapolis: Bobbs-Merrill.

- Kennedy, Duncan, (1982),  <Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power>, MARYLAND LAW REVIEW 41/4, pp563-658.

- Kuflik, Arthur, (1986), <The Utilitarian Logic of Inalienable Rights>, Ethics 97: 75–87.

- Macqueen, Hector, (2004),  <Delict, Contract and The Bill of Rights: A Perspective from the United Kingdom>, South African Law Journal 121, pp. 359-394.

- McConnell, Terrance, (2000),  Inalienable Rights: The Limits of Consent in Medicine and The Law,Oxford: Oxford University Press.

- Roger, Brownsword, (2001),  Freedom of Contract, Human Rights and Human Dignity, in Human Rights in Private Law, edited by Daniel Friedmann and Daphne Barak, Portland Oregon:Hart publishing.

- Smits, Jan, (2006),  Private Law and Fundamental Rights: a Sceptical View,in Constitutionalisation of Private Law, edited by Tom Barkhuysen and Siewert  Lindenberg, Leiden:Martinus Nijhoff Publishers.

- Waddams, Stephen, (2003), Dimensions of Private law: Categories and Concepts in Anglo-American Legal Reasoning , Cambridge: Cambridge University Press.

- Weinrib, Ernest.J, (2012), The Idea of Private Law, Oxford: Oxford University Press.

نویسندگان:

حشمت اله شهبازی: بازپرس دادسرای عمومی و انقلاب ایلام 

ابراهیم تقی زاده: دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه پیام نور

 مرتضی شهبازی نیا: دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی – تابستان 1396.

ادامه دارد...