داستان از جایی شروع شد که دو اپراتور تلفن همراه قیمت بسته های خود را تغییر دادند. البته شما می گویید که سقف و کف تعرفه ای که رگولاتوری تصویب کرده که تغییر نکرده است. پس چرا موضوع این چنین وارد مرحله تقابل شده است.
به‌زعم رگولاتوری این دو اپراتور قدرت مسلط بازار هستند لذا باید برای بسته های خود هم از رگولاتوری مجوز بگیرند؛ درحالی‌که اپراتورهای مذکور این کار را نکردند و در اقدامی هماهنگ هر دوآنها بسته‌های خود را تغییر دادند.
اما ماجرای حقوقی قضیه چیست؟
بند 3-15 مصوبه شماره 3 جلسه شماره 252 مورخ 10/11/1395کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات با عنوان مقررات حاکم بر قدرت مسلط بازار (Significant Market Power) مقرر کرده است که: « تعرفه خدمات جدید یا تغییر تعرفه مصوب خدمات فعلی برای قدرت مسلط در بازارهای خرده‌فروشی بر اساس پیشنهاد کتبی قدرت مسلط (به همراه مستندات و دلایل توجیهی) به سازمان و تصویب کمیسیون تعیین خواهد شد. »
بند 3-17 مصوبه مذکور هم این‌چنین تقریر شده که:«قدرت مسلط موظف است پیش از اعلام عمومی ارائه انواع بسته‌های خدماتی یا بسته‌های تشویقی، نوع بسته و تعرفه پیشنهادی آن را به تائید سازمان برساند. سازمان ظرف مدت حداکثر دو هفته مراتب را بررسی و نظر خود را کتباً به او اعلام می‌نماید. عدم ارائه نظر سازمان در موعد مقرر به‌منزله تائید خواهد بود.»
ملاحظه می‌شود که مبنای تخلف اپراتورها قدرت مسلط بازار شناخته شدنشان است.خوب است تعریف قدرت مسلط را هم بر اساس مصوبه موردبررسی قرار دهیم
بند 1-4 آن مصوبه قدرت مسلط را این‌گونه تعریف کرده است: « ارائه‌دهنده خدماتی که مطابق با شرایط و ضوابط این مصوبه دارای توانایی تعیین قیمت، مقدار عرضه یا تقاضای کالا یا خدمات یا شرایط قرارداد باشد».
آیا این اپراتورها بر اساس این تعریف قدرت مسلط هستند؟ به نظر نگارنده در عمل بله اما بر اساس متن مصوبه خیر؛
چرا؟
زیرا هیچ‌کدام از این دو اپراتور قانوناً توانایی تعیین قیمت، مقدار عرضه یا تقاضای خدمات یا شرایط قرارداد را ندارند زیرا تمام این موارد را رگولاتور تعیین می‌کند و هیچ اپراتوری بر اساس نظام رگولاتور مداخله‌گر حداکثری در کشور به‌هیچ‌عنوان توانایی تعیین این موارد را ندارد.
نتیجه اول:
این دو اپراتور بر اساس مصوبه شماره 252 قدرت مسلط نیستند لذا نباید پیش از اعلام عمومی ارائه انواع بسته‌های خدماتی یا بسته‌های تشویقی، نوع بسته و تعرفه پیشنهادی آن را به تائید سازمان برساند.
اقدام وزارت ارتباطات
وزارت ارتباطات به‌سرعت مصوبه‌ای را در کمیسیون و سپس در هیئت‌وزیران به تصویب رساند که بر اساس آن رگولاتوری می‌تواند دارندگان پروانه را در صورت عدم رفع تخلف از مقررات تعرفه‌ای ظرف 48 ساعت از زمان ابلاغ تا زمان رفع کامل تخلف به ازای هرروز تأخیر در رفع تخلف تا سقف یک‌دهم درصد از درآمد ناخالص سالیانه جریمه کند.
رگولاتوری محاسبات خود را انجام داد و به مخابرات جریمه 17 میلیاردی را ابلاغ کرد.
ایرادات اقدام وزارت ارتباطات
اولاً، همه حقوقی‌ها می‌دانند اثر قانون ناظر به آینده است نه گذشته و هیچ متن حقوقی نمی‌پذیرد که اعمال جریمه عطف به ماسبق شود. به همین دلیل این اقدام وزارت ارتباطات کاملاً غیرقانونی و قابل‌ابطال است.
دوماً، رابطه اپراتور و رگولاتور رابطه‌ای قراردادی است و نمی‌توان وجه التزام (شما بخوانید ضمانت اجرا) را بر اساس تصمیم حاکمیت افزایش داد. خوب است دوستان حقوقی فعال در حوزه ارتباطات و فناوری اطلاعات بدانند وفق قانون اجازه تعیین و وصول حق امتیاز فعالیت بخش غیردولتی در زمینه پست و مخابرات مصوب سال 1392، حق الامتیاز و حق السهم دولت و جریمه قانونی جبران عدم انجام تعهداتبا تصویب هیئت‌وزیران است و این موارد ناظر اپراتورهای جدید است نه اپراتورهایی که حق الامتیاز و جرائم عدم ایفای تعهداتشان قبلاً تعیین و تصویب‌شده است.
اگر این رویه غیرقانونی را بپذیریم ممکن است فردا با تصویب هیئت‌وزیران حق الامتیاز اپراتورها هم ناگهان افزایش یابد.
علاوه بر این ایرادات جدی حقوقی موضوع مهم نقض اصل پیش‌بینی پذیری رگولاتوری است. مصوبات رگولاتور باید پیش‌بینی پذیر و با نظر فعالین تهیه شود نه اینکه در یک‌شب حوزه ارتباطات و فناوری اطلاعات با جریمه جدید مواجه شود. این روش بدعتی است که در صورت عدم توقف لطمات بیشتری به حوزه ارتباطات وارد خواهد کرد.
نتیجه دوم
رگولاتوری نمی‌تواند بر اساس مصوبه 304 دو اپراتور را جریمه کند؛ زیرا این مصوبه غیرحقوقی ناظر به آینده است نه گذشته و در ثانی وجه التزام دو اپراتور در مفاد موافقت‌نامه پروانه و الحاقیه شان مشخص‌شده و نمی‌توان یک‌طرفه و بدون توافق و اراده صریح وجه التزام قراردادی را افزایش داد.
اقدامات دیگر وزارت ارتباطات
بر اساس بند 5-3 مصوبه 252 کمیسیون در صورت تخلف از مقررات توسط قدرت مسلطی که در بازار سرمایه (بورس یا فرابورس) حضور دارد، به‌طوری‌که این تخلفات تأثیر بر حساب های مالی سالیانه او داشته باشد، همچون جریمه نقدی، لزوم استرداد وجوه دریافتی از مشترکین یا جبران نقدی خسارت آن‌ها و مانند آن، سازمان باید مراتب را با ذکر تخلفات و تبعات مالی مؤثر بر حساب های مالی سالیانه ارائه‌دهنده خدمت مزبور، کتباً به اطلاع سازمان بورس و اوراق بهادار برساند.
این بند مصداق یک رفتاری است که منجر به آسیب سهامداران خرد اپراتور می‌شود. رگولاتوری بر اساس این بند با ارسال نامه‌ای به رئیس سازمان بورس موجب شد نماد معاملاتی یک از اپراتورها تا ابتدای شهریورماه تعلیق شود.
این اقدام موجب ورود ضرر زیاد به سهامداران خرد این اپراتور شد و بازار بیش‌ازپیش آشفته شد.
نتیجه اقدامات وزارت ارتباطات از نگاه سیستمی
محاسبه عواقب بدون محاسبه اقدامات هیجانی و غیر سیستمی موجب می‌شود که:
1- بازار سرمایه گذرای حوزه ارتباطات ناامن‌تر شود؛
2- این بخش از حوزه ارتباطات که درصد مهیاکردن خود برای راه‌اندازی نسل پنجم تلفن همراه است هم مانند بخش ثابت متوقف و متضرر شود.
3- حقوق رگولاتوری تبدیل به شعبه‌ای عجیب‌وغریب از حقوق اداری کشور خواهد شد که هیچ شباهتی به حقوق رگولاتوری سایر کشورها ندارد.
*مشاور حقوقی حوزه ارتباطات و فناوری اطلاعات