شفقنا- آیت الله سروش محلاتی در نوشتاری با عنوان «حق کمتر، کیفر بیشتر؟!» این گونه آورده است:
این روزها بحث اجرای حد محارب است یعنی کسی که با بر کشیدن سلاح — حتی اسلحه سرد — اخلال در امنیت بوجود می‌آورد. ولی آیا در مسائلی که مورد اختلاف نظر بین فقهاست، حکومت می‌تواند با استناد به برخی فتاوی، به اعمال حداکثر مجازات اقدام کند و فتاوای معتبر مخالف را نادیده انگارد؟
چه بسا به استناد فقه و فتوی، خون کسانی ریخته شود که به نظر بسیاری از فقهای بزرگ، آنها مستحق قتل نیستند.
در اینجا به چند مساله اختلافی درباره مجازات محارب اشاره می‌کنم:
1- آیا مفسد فی الارض مثل محارب، مستحق اعدام است؟ از نظر امام خمینی افساد فی الارض فقط در شرایطی که ویژگی‌های محارب را داشته باشد یعنی تعرض مسلحانه به دیگران کند (با رعایت شرایط دیگر محارب) اعدام می‌شود. از نظر ایشان افساد اقتصادی یا فرهنگی یا اجتماعی، چنین مجازاتی ندارد ولی یکی از فقهای امروز مجازات محارب را به مفسدان هم تعمیم داده و همه کسانی را که اشاعه فحشا می‌کنند، یا در اخلاق جامعه خللی ایجاد می‌کنند، یا در اعتقاد و فرهنگ مردم و یا معیشت و اقتصاد اخلال می‌کنند، مفسد فی الارض دانسته و حکم محارب را بر آنها جاری می‌کند:
«ان الذین یریدون ان تشیع الفاحشه فی الذین آمنوا او یریدون ایجاد الاخلال فی امن البلاد او اخلاق المجتمع او ما یرتبط بالمساله الاعتقادیه و الثقافیه او الاقتصادیه داخلون کلهم فی عنوان المفسد فی الارض و یجری علیهم حد المحاربین»(انوار الفقاهه/کتاب الحدود/ ج۳/ ۳۰۸)
سوال این نیست که با این نگاه، چه گستره ای از شهروندان محارب اند و بخصوص چه کسانی از اندیشمندان و نویسندگان و هنرمندان، بدلیل اخلال در مسائل اعتقادی و فرهنگی مستحق مجازات محاربه اند؟ بلکه سوال این است که قانون‌گذار در مجلس و یا قاضی در محکمه، با چه حجت شرعی فتوای امام خمینی را کنار می‌گذارد و به استناد این فتوای مخالف و یا مشابه آن، حکم اعدام بعنوان افساد فی الارض صادر می‌کند؟
2- آیا عنوان محارب اختصاص به اشراری دارد که برای ناامنی در جامعه سلاح می‌کشند تا مردم را بترسانند مثل قطاع الطریق، یا شامل معترضان سیاسی که دست به خشونت می‌زنند و با حکومتی ها معارضه دارند نیز می‌شود؟ برخی فقها مثل آیت الله مومن قائل به این تعمیم هستند ولی برخی دیگر با آن مخالفند. آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی که سال‌ها در شورای نگهبان و ریاست قوه قضاییه حضور داشت و برجسته ترین فقیه نظام بود، با این تعمیم مخالف بود و در یک مقاله مفصل به رد نظر آیت الله مومن پرداخته و آن را مخالف دلالت آیه و روایات و کلمات فقها دانسته و نتیجه گرفته است:
محارب در آیه شریفه اختصاص دارد به کسی که به قصد افساد در زمین، سلاح می‌کشد و معنای افساد در زمین عبارت است از اخلال در امنیت مردم و ترساندن آنها و تجاوز به مال و جان و ناموسشان. و این معنا شامل «باغی» یا کافری که به جنگ با دولت اسلامی و «قیام» در برابر آن برخاسته است مادام که مرتکب محاربه به معنای مذکور نشده باشد، نمی‌شود و در این صورت نیز از آن جهت که مرتکب این قسم از محاربه شده مصداق محارب است.(بایسته های فقه جزا/ص۲۳۵)
۳- در قرآن کریم چهار مجازات برای محارب ذکر شده از قتل تا تبعید. عده ای از فقها تعیین هر یک از مجازات‌ها درباره هر محارب را به انتخاب قاضی محول کرده اند و عده ای دیگر قائل به ترتیب شده و قتل را برای مرتبه حداکثر محاربه و تبعید را برای مرتبه حداقل آن دانسته‌اند. این اختلاف سابقه طولانی در فقه دارد که در عصر ما آیت الله خویی و شاگردانش فتوا به جواز قتل محاربی که اسلحه کشیده ولی به کسی آسیبی نرسانده نمی‌دهند، در حالیکه برخی فقها در همین مورد هم صدور حکم قتل توسط قاضی را جایز می‌دانند.
علاوه بر این سه اختلاف اساسی فقهی در کیفر محارب، اختلافات دیگری نیز در باره این حد وجود دارد.
اینک می‌توان پرسید که با وجود این اختلافات، سیاست کیفری ما چگونه است:
— چرا قانون و محکمه در نظام ما گرایش به حداکثر مجازات دارد؟
— چرا آنان فتاوای معتبر دیگر را نادیده می‌گیرند؟
–آیا شرع به قانون‌گذار می‌گوید که در اختلاف فتاوا، شدیدترین کیفر را تعیین کند؟
–آیا شرع دست قاضی را برای عمل کردن به فتوایی که کیفر کمتری را مقرر می‌کند، می‌بندد؟
— آیا این رویه ناشی از آن است که حاکم اسلامی از آنان حداکثر مجازات را خواسته است؟
از سوی دیگر می‌توان پرسید:
— چرا ما در باب «حقوق» مردم مثل حق تشکیل اجتماعات برای اعتراض آرام «حداقلی» هستیم و به کمترین رضایت می‌دهیم ولی وقتی که نوبت به «مجازات» و کیفر می‌رسد حداکثری می‌شویم؟
آیا با این رویه و عوارض آن نباید نگران آینده نظام اسلامی و حکومت دینی در این سرزمین بود؟